案情回放

李某于1998年1月1入职某运输公司任长途车司机，并与该公司签订劳动合同。2008年1月1日，李某患病住院治疗，出院后在家休养一年。2009年1月医疗期满，李某回公司报到上班，根据李某的病情、医生的意见，李某已不能从事司机职位。经公司调整岗位后，李某仍无法从事新的岗位，于是公司单方面解除了与李某的劳动关系。根据统计，李某2007年1月~2007年12月平均工资是2500元，2008年1月~2008年12月在每月领取病假工资700元，2008年1月~2008年12月公司全体员工平均工资为2300元。公司认为应当按其前12个月的平均工资即700元作为计算经济补偿金的标准，李某则认为因为700元是非正常劳动情况下的工资标准。不能作为计算经济补偿金的标准，而应以2007年1月~2007年12月平均工资2500元作为计算经济补偿金的标准，双方经多次协商无法达成一致，李某向当地劳动仲裁部门申请劳动仲裁。

律师说法

广东华誉律师事务所郑贤春律师分析认为，本案的焦点在于病休期间应如何确定平均工资。

根据《劳动合同法》第九十七条第三款的规定，跨越2008年1月1日前后的经济补偿金应当分段计算，2008年12月31日前的按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定计算，2008年1月1日后的按照《劳动合同法》的规定计算。

因为《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》与《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》对于病假期间平均工资如何计算有不同的规定，因此，应分为两种情形：

1.2007年12月31日前

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条规定：劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。

第十一条规定：本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。

用人单位依据本办法第六条、第八条、第九条解除劳动合同时，劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。

本案中，李某因为是领取病假工资每月700元，低于公司月平均工资，因此2007年12月31日前应按公司月平均工资2300元的标准向李某支付经济补偿金。

2.2008年1月1日后

《劳动合同法》第四十七条第三款规定：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前１２个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满１２个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

本案中，李某在2008年1月-2008年12月在每月领取病假工资700元，低于当地最低工资770元的标准，因此2008年1月1日后应按照当地最低工资标准770元的标准向李某支付经济补偿金。

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2010）乌中民一终字第22号

    上诉人（原审原告）：于新宏，男，1964年11月13日出生，汉族，原新疆啤酒（集团）有限责任公司职工，现无职业，住(略)。

    委托代理人：江华，新疆瑞诚律师事务所律师。

委托代理人：潘静，女，1971年8月6日出生，汉族，无固定职业，住(略)

被上诉人（原审被告）：新疆啤酒（集团）有限责任公司，住所地乌鲁木齐市新华南路1729号。

法定代表人：吴俊财，新疆啤酒（集团）有限责任公司董事长。

委托代理人：刘斌，男，1983年6月8日出生，汉族，新疆啤酒（集团）有限责任公司法律事务员，住(略)。

上诉人于新宏因与被上诉人新疆啤酒（集团）有限责任公司（下称啤酒公司）劳动争议纠纷一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2009）天民一初字第2425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年12月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院判决认定，1988年于新宏在新疆啤酒厂参加工作， 1994年至1999年6月从事销售工作，1999年7月被派往吉木乃县冰峰酿酒厂任副厂长兼总工程师至2004年7月。2002年新疆啤酒厂改制为啤酒公司，于新宏领取了身份置换金。2002年5月啤酒公司与于新宏签订了劳动合同，合同期限自2002年5月27日至2010年5月26日。　2004年7月于新宏回到啤酒公司车间工作，2007年6月8日起于新宏向啤酒公司请病假，2008年4月7日双方协商解除劳动关系。2008年6月3日啤酒公司支付于新宏解除劳动合同经济补偿金5400元。2009年4月7日于新宏向乌鲁木齐市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2009年7月21日该仲裁委员会作出（2009）乌劳仲裁字第548号仲裁裁决书，裁决：一、驳回于新宏的全部申请请求；二、驳回啤酒公司的反诉请求。另，啤酒公司未给于新宏报销2006年度暖气费，啤酒公司以未追回欠款为由扣发于新宏1999年-2004年工资合计25095.04元。

原审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项规定：“劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日”。 2008年4月7日于新宏与啤酒公司解除劳动关系后，双方就支付工资、经济补偿金、福利待遇等产生争议，由于于新宏未能提供单位承诺支付上述费用期限的证据，故劳动争议发生之日应为双方解除劳动关系之日即2008年4月7日，2009年4月7日于新宏向仲裁委申请仲裁超过法定仲裁时效60日，故其诉讼请求，不予支持。据此，判决：驳回于新宏的诉讼请求。

宣判后，上诉人于新宏不服原审判决上诉称，啤酒公司于2008年6月3日向我支付经济补偿金5400元，此时应为劳动争议发生之日，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效为1年，故我于2009年4月7日申请仲裁并未超过仲裁时效。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定：“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。”因此，啤酒公司不应以我病假工资900元为标准支付经济补偿金，而应以我病假前的月工资1600元为标准支付经济补偿金。啤酒公司1999年至2004年欠发我工资25095.04元，应予支付，并支付拖欠工资25%的经济补偿金6273.75元。请求二审法院撤销原审判决，依法改判啤酒公司支付我经济补偿金差额4200元、工资25095.04元，拖欠工资的经济补偿金6273.75元、2006年采暖费825元。

被上诉人啤酒公司辩称，2008年4月7日我公司与于新宏协商一致解除劳动关系，并没有向于新宏承诺何时支付经济补偿金，2008年6月3日是我公司实际支付于新宏经济补偿金的时间，并非承诺支付经济补偿金之日。同时，我公司也没有承诺何时支付于新宏被扣发工资、被扣发工资的经济补偿金以及采暖费，事实上也没有支付上述费用。因此，我们双方的争议发生之日应为2008年4月7日解除劳动关系之日。于新宏的请求已超过《中华人民共和国劳动法》规定的60日仲裁时效。于新宏在我们双方解除劳动关系前12个月一直请病假，其病假期间月平均应发工资为561.17元,我公司按900元的月工资标准为其支付经济补偿金,已多支付2032.98元。况且我公司不存在长期、无故、恶意拖欠和克扣于新宏工资的情形。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

本院二审查明的事实除与原审法院查明事实相同外，另查明，2007年4月、5月于新宏应得月工资636元，2007年6月至同年11月于新宏应得月工资均为500元，2007年12月于新宏应得工资为962.04元，2008年1月至同年3月于新宏应得月工资500元，此期间于新宏月平均工资561.17元。

上述事实的认定有工资表、支票存根、请假申请单、解除或终止劳动合同（关系）证明书、原审庭审笔录、二审询问笔录等证据为证。

本院认为，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项规定：“劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日”。劳动者对用人单位承诺支付时间负相应的证明责任，2008年6月3日啤酒公司支付于新宏5400元经济补偿金，劳动者以此证明该实际支付时间亦为承诺支付之日，应视为尽到了应尽的证明责任。因此，2008年6月3日是于新宏与啤酒公司之间关于是否足额支付经济补偿金的争议发生之日。此时《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》已施行，该法第二十七条规定劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，因此于新宏2009年4月7日申请仲裁，向啤酒公司主张解除劳动关系经济补偿金并未超过仲裁时效。于新宏关于经济补偿金未超过仲裁时效的上诉意见，本院予以采纳；于新宏与啤酒公司2008年4月7日劳动关系解除，于新宏不能证明啤酒公司承诺支付其工资、拖欠工资的经济补偿金、采暖费的时间为解除劳动关系后的具体日期，况且啤酒公司也未实际支付上述费用。因此，于新宏与啤酒公司之间关于工资、拖欠工资的经济补偿金、采暖费的争议发生之日仍为2008年4月7日双方解除劳动关系之日。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》自2008年5月1日起施行，按照法律不溯及既往的原则，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》不调整在2008年5月1日以前所发生的行为。因此，于新宏向啤酒公司主张工资、拖欠工资的经济补偿金、采暖费，应适用《中华人民共和国劳动法》第八十二条关于60日仲裁申请期间的规定。于新宏于2009年4月7日申请仲裁，超过了法定的60日仲裁申请期间，况且于新宏不能举证证明仲裁申请期间有中止或中断情形。于新宏要求啤酒公司支付工资、拖欠工资的经济补偿金、采暖费的上诉请求，本院不予支持；《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。于新宏与啤酒公司解除劳动关系前12个月的月平均工资为561.17元，2008年6月3日啤酒公司按月工资900元标准支付于新宏经济补偿金，已足额支付。于新宏上诉称应按其病假前的月工资1600元为标准支付经济补偿金，无法律依据，本院不予采纳。其要求啤酒公司支付经济补偿金差额的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理正确，但对于于新宏向啤酒公司主张解除劳动关系经济补偿金适用《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定的60日仲裁申请期间有误，本院二审应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判主文部分。

本案二审案件受理费10元，由于新宏负担（已付）。

本判决为终审判决。

审 判 长 樊小宁

代理审判员 闫 芳

代理审判员 杜 琼

二0一0年三月十六日

书 记 员 明宗飞